al Diritto della salute e sicurezza sul lavoro e si collocano fra le iniziative dell’Osservatorio “Olympus” dell’Università di Urbino “Carlo

Bo” (http://olympus.uniurb.it) mirando a valorizzare, mediante contributi scientifici originali, l’attività di monitoraggio della legislazione

e della giurisprudenza sulla sicurezza del lavoro svolta dall’Osservatorio. I saggi inseriti ne “I Working Papers di Olympus” valgono a

tutti gli effetti di legge quali pubblicazioni.

Direttore Responsabile

Comitato Scientifico

Comitato di Direzione

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Pubblicazione grafica

Sebastiano Miccoli

Sede

PROCEDURA PER LA PUBBLICAZIONE

l’anno va indicata una lettera dell’alfabeto in ordine crescente in relazione alla data di pubblicazione (es.: Giugni, 1960a, 122). Nel caso di

cognomi uguali, dopo il cognome va indicata la lettera maiuscola iniziale del nome di battesimo (es.: Zoppoli L., 1984, 111).

Tutti i saggi ricevuti, commissionati dalla Direzione o proposti dagli autori, saranno sottoposti alla preventiva lettura di due

componenti del Comitato scientifico. La pubblicazione dei saggi proposti dagli autori sarà condizionata al giudizio espresso dai due

componenti del Comitato scientifico che li leggeranno in forma anonima. La stessa procedura vale per i saggi in lingua inglese, francese,

spagnola e tedesca, i quali, ove ottengano giudizio favorevole, saranno pubblicati nella lingua d’origine.

I saggi pubblicati su “I Working Papers di Olympus” potranno essere successivamente destinati anche a libri o riviste in formato

cartaceo purché se ne dia adeguatamente conto in sede di pubblicazione elettronica.

inglese, dall’indirizzo di posta elettronica dell’autore e dalla qualifica accademica o professionale di quest’ultimo.

Paolo Pascucci

La nuova disciplina della sicurezza sul lavoro del 2008/2009: una rapsodia su novità e conferme

I WORKING PAPERS DI OLYMPUS – 1/2011 - http//olympus.uniurb.it

Paolo Pascucci è professore ordinario di Diritto del lavoro nell’Università di Urbino “Carlo Bo”

paolo.pascucci@uniurb.it

Abstract

Il saggio analizza alcuni aspetti della nuova disciplina italiana della salute e sicurezza dei lavoratori entrata

in vigore con il d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, modificato dal d.lgs. 3 agosto 2009, n. 106, cercando di

evidenziare novità e conferme rispetto alla precedente disciplina contenuta nel d.lgs. 19 settembre 1994,

n. 626. In particolare si sofferma l’attenzione sull’importanza della dimensione organizzativa della

prevenzione che costituisce forse la maggiore innovazione apportata dal legislatore.

The paper examines some aspects of the new Italian laws regarding health and safety of workers coming

into force of the Legislative Decree April 9, 2008, no. 81, as amended by Legislative Decree August 3,

2009, no. 106, seeking to highlight news and confirmations from the previous regulations contained in

Legislative Decree September 19, 1994, no. 626. In particular, the paper focuses attention on the

importance of the organizational dimension of prevention which is perhaps the greatest innovation

introduced by the legislature.

ISSN 2239-8066

OLYMPUS

__________________________________

di Paolo Pascucci *

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. I motivi di interesse per il tema. – 3. Una prima

parziale novità: il lavoratore. – 4. Un’altra parziale novità: la valutazione dei rischi. –

5. Le novità del sistema istituzionale. – 6. La novità-conferma della delega di

funzioni. – 7. Conferme e qualche innovazione sull’individuazione del datore di

lavoro nelle organizzazioni complesse private e pubbliche. – 8. Il diritto della

sicurezza sul lavoro dopo il d.lgs. n. 81/2008: oltre il principio di effettività? – 9.

Diffusione delle responsabilità e garanzia del sistema. – 10. Principio di effettività e

assetti organizzativi. – 11. Una malaugurata conferma: il mancato chiarimento sul

ruolo “solo” consulenziale del RSPP. – 12. Rappresentanza collettiva dei lavoratori

e organizzazione del sistema prevenzionistico. – 13. Obbligo di formazione e

responsabilità del lavoratore: un’altra novità?

Sebbene più di tre anni siano ormai trascorsi dall’emanazione del d.lgs. n. 81/2008 1,

non è semplice tentare di tracciare un primo bilancio dell’applicazione della nuova

disciplina italiana sulla salute e sicurezza dei lavoratori.

veneziano poc’anzi citato.

1/2011

Infatti, il tempo da monitorare si riduce considerevolmente visto che da quei tre anni

occorre dedurre i 15 mesi intercorsi dalla data di entrata in vigore del decreto

originario e quella di approvazione del suo decreto correttivo, il d.lgs. 3 agosto 2009,

n. 106 fino al cui avvento il d.lgs. n. 81/2008 è rimasto, per così dire, in una sorta di

limbo, non foss’altro per l’incertezza sulla natura e sul taglio dell’intervento correttivo

che ha regnato fino alla sua definitiva approvazione.

Oltre a ciò, a tutt’oggi il complessivo disegno regolativo del d.lgs. n. 81/2008 attende

non pochi interventi di completamento, sia mediante una decretazione ministeriale

combinata con i pareri delle Regioni, data la competenza concorrente in materia

prevista dall’art. 117 Cost. 2, sia tramite accordi da adottare sempre in sede di

confronto tra Stato e Regioni a conferma dell’applicazione in materia del principio di

“leale collaborazione” più volte caldeggiato dalla Corte costituzionale.

Limitandosi solo al Titolo I del decreto, in molti casi si tratta di regole che

condizionano sospensivamente il vero e proprio decollo della nuova disciplina

legislativa, la quale, senza di esse, è stata o è tuttora sostanzialmente paralizzata: è

quanto accaduto, ad esempio, fino a pochi mesi fa con la valutazione dei rischi da

l’accordo da adottare in Conferenza Stato-Regioni sulla durata, sui contenuti minimi e

sulle modalità della formazione (art. 37, comma 2). Ma è anche il caso dei non pochi

decreti ministeriali che debbono prevedere la disciplina di adeguamento per le

pubbliche amministrazioni contemplate nell’art. 3, comma 2, tenendo conto delle

effettive particolari esigenze connesse al servizio espletato o alle loro peculiarità

organizzative: decreti il cui termine di emanazione, reiteratamente differito, dovrebbe

scadere nel maggio del 2012.

In altre ipotesi si tratta di regole destinate ad attribuire maggiore solidità ed efficienza

ad un quadro regolativo già operante, come nel caso delle procedure standardizzate

che la Commissione consultiva permanente deve elaborare per la valutazione dei

rischi nelle tantissime aziende che occupano fino a 10 lavoratori (le quali, nel

frattempo, possono ancora avvalersi di quella finta agevolazione consistente

nell’autocertificazione della valutazione dei rischi, la quale, per la verità, soprattutto in

caso di infortunio, non agevola nessuno compreso il datore di lavoro) (art. 29, comma

5). Oppure come nel caso delle procedure semplificate per l’adozione e l’efficace

attuazione dei modelli di organizzazione e gestione della sicurezza nelle piccole e

medie imprese, la cui elaborazione è anch’essa affidata alla stessa Commissione

Insomma, in non poche sue parti strategiche il d.lgs. n. 81/2008 è ancora oggi una

sorta di “semi-lavorato in attesa di finitura” su cui appare prematuro azzardare giudizi.

D’altro canto, non si deve trascurare che il vero e proprio banco di prova dell’entrata a

regime della nuova disciplina sarà, come sempre, costituito dalla giurisprudenza, la

quale, almeno in sede di legittimità, sta ancora pronunciandosi in relazione a

fattispecie assoggettate alla vecchia normativa contenuta nel d.lgs. n. 626/1994. In

non poche di queste pronunce delle sezioni penali della Cassazione sono contenuti

accenni incidentali alla sopravvenuta disciplina del 2008 di carattere meramente

ricognitivo.

Vero è, però, che la giurisprudenza di merito, chiamata invece ad accorrere per prima

sul “luogo del delitto”, ha già intrapreso i primi percorsi interpretativi, specialmente

per quanto attiene ad una delle più significative innovazioni contenute nel d.lgs. n.

81/2008, peraltro anticipata dalla l. n. 123/2007: l’estensione, in caso di omicidio

colposo o lesioni colpose causati dalla violazione delle norme antinfortunistiche, della

responsabilità amministrativa (così si scrive), ma in realtà penale (così si legge), delle

dimostrando l’adozione e l’efficace attuazione di un modello di organizzazione e

gestione della sicurezza secondo i dettami dell’art. 30. E proprio in questi giorni sono

state depositate le motivazioni di una sentenza di merito, divenuta già celebre perché,

per la prima volta in Italia, ma forse non solo, ha individuato come elemento

soggettivo di una tragica fattispecie criminosa di infortunio mortale plurimo non già la

colpa, bensì il dolo eventuale (caso ThyssenKrupp) 3.

Se, quindi, al momento è del tutto prematuro azzardare un primo bilancio

“consuntivo” del d.lgs. n. 81/2008, non pare invece impossibile tentare di delineare

un bilancio “preventivo”, interpretando in senso prospettico quelle “novità e

conferme” che campeggiano nel titolo di questo intervento.

Non si tratta, beninteso, di cimentarsi in improbabili esercizi di preveggenza, quanto

di verificare, anche alla luce dell’interpretazione consolidatasi in materia specie dopo

l’avvento del d.lgs. n. 626/1994, quale sia la portata dei principali precetti del d.lgs. n.

81/2008, vale a dire di quella sorta di testo unico che tuttavia tale formalmente non è,

ma che indubbiamente ricomprende tutti i principi fondamentali della tutela della

salute e sicurezza dei lavoratori. Non dovendosi trascurare che il d.lgs. n. 81/2008 è

emersa in precedenza, come ad esempio appare a chiare lettere nella norma che ha

legificato per la prima volta la delega di funzioni (art. 16).

Ovviamente, dati i limiti di questo intervento e l’ampia varietà di questioni toccate già

dal solo Titolo I del decreto, la mia analisi avrà un carattere rapsodico. Un insieme di

spunti, anche diversi tra di loro per ritmo ed intensità, senza alcuna pretesa di

un’impossibile completezza, ma tendenti in qualche misura ad offrire qualche

sollecitazione soprattutto per il sempre attuale dibattito sulle responsabilità.

Questo insieme di spunti probabilmente conferirà toni quasi improvvisativi al

complesso del discorso. Tuttavia, come insegnano i musicologi, proprio perché si

presenta come una sequenza di diversi spunti, la rapsodia si presta facilmente ad avere

un contesto tematico fisso, i cui molteplici aspetti sono presentati dai brani in essa

contenuti.

Il contesto tematico fisso di questa presunta rapsodia è rappresentato dalla parola

“organizzazione”, che sarà declinata secondo i vari accenti con cui compare più volte

nel testo del d.lgs. n. 81/2008 e che, a mio sommesso avviso, costituisce il tratto di

innovazione più significativo del disegno regolativo del 2008-2009 4.

Prima di soffermare l’attenzione su alcuni punti qualificanti del decreto, è opportuno

ricordare i principali motivi del rinnovato interesse per il tema della salute e sicurezza

dei lavoratori. Il che, a ben guardare, significa enunciare le ragioni che stanno alla base

della riforma generata con lo stesso d.lgs. n. 81/2008.

Il primo motivo è costituito dall’intollerabilità del perdurare di una vecchia piaga –

non solo gli infortuni di cui tutti parlano, ma anche le malattie professionali, di cui

invece quasi nessuno parla – a fronte della modernizzazione dei processi produttivi a

cui, peraltro, nell’era della globalizzazione, si accompagna la preoccupante riemersione

– pur sotto le mentite spoglie di schemi organizzativi moderni – di logiche di

pericoloso sfruttamento del lavoro altrui

Il secondo motivo è il seguente. Se, contrariamente a quanto si riscontra spesso in

un’immatura coscienza civile, si accetta e si condivide il principio secondo cui la salute

e la sicurezza dei lavoratori non costituiscono un mero riflesso marginale dell’esercizio

dell’impresa e più in generale dell’esercizio di attività organizzate, ma rappresentano

emerge dai principi costituzionali di cui agli artt. 32 e 41, comma 2, Cost. –, appare

sempre più pressante il bisogno di chiarire quale sia il perimetro e lo spessore

dell’obbligo di sicurezza che grava sui vertici aziendali già in base all’inossidabile art.

non foss’altro per fronteggiare l’inquietudine di chi deve misurarsi con l’adempimento

di un obbligo dai confini non sempre cristallini 6.

Il terzo motivo del rinnovato interesse per il tema va ascritto alla sensibilità delle parti

più autorevoli del mondo politico-istituzionale, a cominciare dal Presidente della

Repubblica fin dal suo insediamento, che ha contribuito a riaccendere l’attenzione del

legislatore inducendolo a riorganizzare il sistema delle regole, dapprima con il

conferimento della delega di cui alla l. n. 123/2007 (a cui, nello stesso provvedimento,

si è affiancata la diretta modifica di alcuni aspetti della legislazione allora vigente)7 e,

subito dopo, con l’emanazione del decreto delegato del 2008. Quest’ultimo non solo

innova vari aspetti della disciplina, ma, per la prima volta trent’anni dopo la riforma

sanitaria del 1978 (l. n. 833), accorpa, risistemandola, la maggior parte delle regole in

materia e, a tal fine, si avvale anche di una singolare tecnica fondata sull’abrogazione

delle fonti previgenti che contenevano tali regole le quali tuttavia risorgono a nuova

vita nel testo del decreto del 2008.

Il quarto motivo risiede nello straordinario impatto mediatico provocato da alcuni

tragici eventi (ThyssenKrupp a Torino, Truck Center a Molfetta, per citare i più

clamorosi) i quali hanno impresso una forte accelerazione allo stesso processo

legislativo di riforma il quale rischiava di impantanarsi per la fine anticipata della scorsa

legislatura.

2008.

E se la principale di quelle tragedie, vale a dire quella torinese, sta facendo sì che

l’attenzione resti alta con riferimento alla sperimentazione delle nuove tecniche di

imputazione di stampo doloso8, sia essa sia quella di Molfetta 9, insieme ad altri casi 10,

stanno indirizzando l’attenzione degli interpreti sul versante che, come è piuttosto

agevole profetizzare, rappresenterà nell’immediato futuro e negli anni a venire il vero e

proprio nodo gordiano della sicurezza sul lavoro, vale a dire la responsabilità

amministrativa delle persone giuridiche. Si tratta di un aspetto di enorme interesse,

non solo perché la responsabilità collegata alla cosiddetta “colpa di organizzazione”

della società, per la sua portata penalizzante, appare in grado di rappresentare un

deterrente forse più incisivo di quello emergente dall’apparato sanzionatorio

individuale di stampo contravvenzionale, ma anche perché nel momento in cui tale

responsabilità può essere evitata grazie ai modelli di organizzazione e di gestione di cui

all’art. 30 traspare il nesso inscindibile tra “obbligo di sicurezza” ed “organizzazione

della sicurezza” 11.

Ed è proprio alla luce di questo “nuovo nesso” che vanno lette le previsioni legislative

che configurano, oggi come ieri, in capo ai vari soggetti dell’organizzazione aziendale

le cosiddette “posizioni di garanzia”12: vale a dire quel carico obbligatorio che grava

solo sui soggetti idonei a neutralizzare i fattori offensivi generati dallo svolgimento di

pericolo grazie alla loro riconosciuta posizione di supremazia nell’organigramma

aziendale13. Posizioni di garanzia che, non a caso, si connettono a “reati propri”, che

“presuppongono la sussistenza di una particolare relazione tra un determinato

soggetto – definito, di solito mediante rinvio a settori extrapenalistici

dell’ordinamento, in virtù di una qualificazione giuridica o di fatto – e gli interessi

tutelati dalla fattispecie” 14 (salute e sicurezza dei lavoratori).

10 Trib. Pinerolo, 23 settembre 2010, e Trib. Novara, 26 ottobre 2010, entrambe in

È importante osservare come, in relazione ai reati propri, si ponga il problema della

formulazione di criteri idonei ad individuare il soggetto titolare di quei poteri/doveri

di garanzia, in mancanza dei quali non può sorgere la qualifica soggettiva descritta

nelle norme: si tratta di definizioni normative o di parametri di effettività?

In verità, nel nuovo diritto della sicurezza sul lavoro non esiste una dicotomia tra

definizioni normative dei vari soggetti e parametri di effettività, giacché le stesse

definizioni normative (art. 2), lungi dal caratterizzarsi per una visione formalistica,

fanno senz’altro leva anche sul principio di effettività.

facevo cenno all’inizio.

Pur declinata in sensi diversi, la parola “organizzazione” compare più volte nel d.lgs.

n. 81/2008, a cominciare da quella che può essere considerata una delle sue principali

novità. Mi riferisco alla definizione del soggetto destinatario della tutela, ovvero il

“lavoratore”, identificato appunto come la “persona che, indipendentemente dalla

datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di

apprendere un mestiere, un’arte o una professione, esclusi gli addetti ai servizi

Al di là dello scarso coraggio dimostrato dal legislatore escludendo dall’area della tutela

un fenomeno tutt’altro che marginale ed in continua crescita come quello del lavoro

domestico (si pensi in particolare alle attività di cura ed assistenza agli anziani prestate

prevalentemente da donne straniere) 16, in questa definizione balza agli occhi, da un

lato, l’assoluta irrilevanza del tipo contrattuale in cui è dedotta la prestazione lavorativa

e invece, dall’altro lato, la decisiva rilevanza dell’inserimento della stessa prestazione

nell’organizzazione del datore di lavoro: inserimento da intendere, evidentemente, in

senso funzionale, là dove l’organizzazione presa in considerazione in questa, come

contesto produttivo, non solamente fisico-spaziale, in cui è inserita la prestazione e di

cui è responsabile lo stesso datore.

Roma, 2010, p. 223 ss.

Nelle definizioni di “lavoratore” e di “datore di lavoro” pare emergere una nozione

non necessariamente reificata di organizzazione, come tale capace di alludere tanto alle

regole del processo di lavoro quanto alle scelte imprenditoriali: in sintesi

l’organizzazione intesa come il “progetto produttivo” realizzato dal datore di lavoro,

nel quale la prestazione del lavoratore si inserisce talora anche al di là della sua

presenza fisica nel luogo dell’impresa (v. l’art. 3, comma 10, sulla tutela dei

telelavoratori subordinati) 17.

Per un verso, un simile concetto di “organizzazione”, evidenziando la stessa come

l’emersione di una concezione “primaria” della prevenzione, intesa come la

prevenzione che deve essere inglobata nelle stesse scelte organizzative imprenditoriali

al fine, innanzitutto, di evitare ed eliminare i rischi che vi sono insiti e solo ove ciò non

sia possibile di ridurli, come impone la direttiva quadro n. 391/89/CE 18.

Per un altro verso, è interessante osservare come il carattere tendenzialmente

universale della definizione di “lavoratore” che risulta dall’irrilevanza del tipo negoziale

(sia esso subordinato o autonomo) si coniughi con un dato – quello appunto

dell’inserimento funzionale nell’organizzazione datoriale – che da sempre rappresenta

invece uno dei pilastri, ancorché non esaustivo, della subordinazione 19. E ci si può

allora chiedere se, allargando l’orizzonte al di là della specificità della disciplina della

salute e sicurezza, quest’ultima, proprio recuperando e valorizzando il concetto di

“inserimento nell’organizzazione datoriale”, non fornisca in realtà un ulteriore e

significativo segnale in direzione di un ripensamento del collegamento tra il

tradizionale apparato protettivo del diritto del lavoro ed il concetto di subordinazione

20.

Focalizzando l’attenzione ancora sul “lavoratore”, occorre contestualmente ricordare

che la sicura “novità” della definizione generale risulta purtroppo attenuata dalla

alla Tavola rotonda su “Salute e sicurezza nei luoghi di lavoro” svoltasi a Brindisi il 15 aprile 2011

in occasione del convegno dell’Associazione “Diritto e Società” in collaborazione con il

Programma interdisciplinare di ricerca “Organization and Well-being”, attualmente in corso di

sostanziale “conferma” delle regole previgenti sulla tutela dei lavoratori flessibili 21. Il

riferimento è in particolare alle ipotesi della somministrazione e del lavoro a progetto.

Nel primo caso, pur riconoscendosi correttamente la posizione datoriale per la

sicurezza in capo all’utilizzatore, si ricalca quanto disposto dal d.lgs. n. 276/2003 non

prestandosi adeguata attenzione alla direttiva n. 91/383/CEE del 25 giugno 1991

secondo cui i lavoratori interinali necessitano non già di una mera equiparazione ai

formazione e sorveglianza sanitaria in ragione della loro ridotta contestualizzazione

nell’organizzazione in cui operano 22. Nella seconda ipotesi appare alquanto deludente

la conferma della condizione di applicabilità della tutela prevista dal d.lgs. n. 276/2003,

relativa alla localizzazione della prestazione del lavoratore parasubordinato nel luogo

di lavoro del committente: sebbene la rilevanza del luogo della prestazione non possa

certo essere trascurata, nondimeno desta non poche perplessità il fatto che in questo

modo venga esclusa da qualsiasi profilo di tutela (come, ad esempio, almeno

l’informazione e la formazione) una schiera potenzialmente assai ampia di

collaboratori coordinati e continuativi molti dei quali operano fuori dei confini

logistici aziendali secondo modalità di telelavoro: modalità che, quando non sono

dedotte in un contratto di lavoro subordinato, raramente possono dare diritto a

specifica tutela prevenzionistica 23.

Vero è, tuttavia, che il decreto correttivo del 2009 pare aver fornito – e si tratta, a ben

guardare, di una sicura “novità” – un qualche supporto alla specificazione della tutela

per il lavoro flessibile là dove obbliga il datore di lavoro a valutare anche i rischi

connessi alla tipologia contrattuale (art. 28, comma 1).

Proprio il richiamo alla valutazione dei rischi induce a soffermarsi su di un’altra

“novità” del d.lgs. n. 81/2008, il quale, sempre nell’art. 2, fornisce la definizione di

ss.

“valutazione dei rischi”, assente invece nel precedente decreto del 1994, intesa quale

“valutazione globale e documentata di tutti i rischi per la salute e sicurezza dei

lavoratori presenti nell’ambito dell’organizzazione in cui essi prestano la propria

attività, finalizzata ad individuare le adeguate misure di prevenzione e di protezione e

ad elaborare il programma delle misure atte a garantire il miglioramento nel tempo dei

Oltre a tener conto di un aspetto evidenziato dalla direttiva n. 391/89/CE ma non dal

d.lgs. n. 626/1994, vale a dire il miglioramento progressivo delle situazioni, tale

definizione, collegandosi all’ampia nozione di “lavoratore” accolta dal d.lgs. n.

81/2008, evidenzia che i rischi per la salute e sicurezza dei lavoratori sono presenti

nell’ambito dell’organizzazione in cui essi prestano la propria attività: una precisazione

solo apparentemente banale, perché, facendo esplicito riferimento all’organizzazione

come sede e fonte dei rischi, pare evocare non solo una realtà logistico-funzionale (il

luogo di lavoro ed il ciclo produttivo), ma anche lo stesso “insieme delle regole del

processo” di lavoro 24.

E, d’altro canto, per “tutti i rischi presenti” pare che debbano intendersi non solo

quelli per così dire materialmente evidenti ed attuali, ma anche tutti quelli che anche in

potenza potrebbero presentarsi in ragione del modo in cui si struttura l’organizzazione

del lavoro.

Del resto, sebbene la direttiva comunitaria del 1989 “confini” formalmente e

discutibilmente la valutazione dei rischi ai soli rischi inevitabili 25, ciò non significa che

la valutazione stessa non debba riguardare l’organizzazione del processo di lavoro

nella sua dimensione analitica e, in termini più espliciti, le scelte ad essa relative,

divenendo quindi strumento per “evitare” i rischi prima ancora che per fronteggiare

quelli inevitabili. D’altronde, poiché la stessa direttiva impone prima di tutto di

“evitare i rischi”, è evidente che a tal fine occorre prioritariamente individuarli: cosa

che può farsi solo mediante un’adeguata analisi del processo di lavoro 26.

La conferma di ciò giunge dallo stesso art. 28, comma 1, quando collega strettamente

attentamente, evidenzia l’importanza dell’agire organizzativo del datore di lavoro (la

“evitare i rischi” e “valutare i rischi che non possono essere evitati”.

2011, p. 173 ss.

scelta delle attrezzature; la sistemazione dei luoghi) che una recente giurisprudenza di

merito pare aver colto là dove rileva l’indelegabilità della scelta delle attrezzature di

lavoro in quanto essa implica una valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute dei

lavoratori 27.

Un’indubbia “novità” del d.lgs. n. 81/2008 consiste nella profonda rivisitazione del

sistema istituzionale della prevenzione che, sotto l’egida del d.lgs. n. 626/1994, aveva

lasciato non poco a desiderare.

Se i tre principali organismi “politici” su cui si regge il nuovo sistema istituzionale (la

“cabina di regia” del Comitato nazionale dell’art. 5, la Commissione consultiva

permanente di cui all’art. 6 ed i Comitati regionali di coordinamento di cui all’art. 7)

sono da tempo all’opera, altri “nuovi” strumenti non meno importanti sono ancora in

attesa di una normativa secondaria di attuazione, come avviene nel caso del “nuovo”

Sistema informativo nazionale di cui all’art. 8 (SINP), che dovrà gestire i dati e le

informazioni necessarie per la predisposizione delle politiche della prevenzione.

Di recente è stata finalmente costituita la “nuova” Commissione per gli interpelli di

cui all’art. 12, chiamata a fornire un’autorevole interpretazione della complessa

disciplina in materia anche al fine di orientare e coordinare l’attività degli organi di

vigilanza 28. Che vi sia un estremo bisogno delle risposte agli interpelli è dimostrato dal

fatto che, proprio sul terreno della vigilanza, il d.lgs. n. 81/2008 non è stato in grado di

essenzialmente sulla competenza generale delle Aziende sanitarie locali a cui si affianca

a vario titolo quella specifica delle Direzioni provinciali del lavoro, dei Vigili del fuoco

e di altri soggetti. Con il rischio più che evidente di una sovrapposizione non solo di

interventi (almeno nelle zone del paese in cui si effettuano), ma anche di diverse

interpretazioni, che impone un’opera di stretto coordinamento sia a livello centrale sia

a livello periferico.

Sarebbe tuttavia ingeneroso non ricordare che, pur non riuscendo a razionalizzare

definitivamente il sistema della vigilanza, il d.lgs. n. 81/2008 è riuscito ad incidere sia

sul versante dell’etica dell’attività di vigilanza, introducendo un rigidissimo principio di

incompatibilità tra essa e l’attività di consulenza (art. 13, comma 5), sia sullo spettro

delle attività da sottoporre a controllo fra cui viene ora ricompreso anche il lavoro

28 Decreto direttoriale del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 28 settembre 2011, in

irregolare, che, pur non coincidendo formalmente con il lavoro insicuro, tuttavia ne

costituisce sovente il presupposto. Il riferimento è al provvedimento di sospensione

dell’attività imprenditoriale in caso di lavoro nero o di gravi e reiterate violazioni delle

norme prevenzionistiche, la cui disciplina ha ora trovato compiuta definizione nella

versione finale dell’art. 14 del decreto, specie dopo le correzioni apportate dal d.lgs. n.

106/2009: un provvedimento che ha finora dimostrato notevole incisività e che sta

iniziando a produrre un certo contenzioso in sede giurisdizionale, come risulta da

recenti pronunce della giustizia amministrativa 29.

Per altro verso, sempre a proposito di vigilanza, non può sottacersi l’“innovazione”

consistente nell’aggiunta, fra le contravvenzioni in materia prevenzionistica

presupposte all’emanazione da parte degli organi di vigilanza della prescrizione

obbligatoria di cui al d.lgs. n. 758/1994, anche di quelle punite con la sola ammenda,

che vanno quindi ad affiancarsi a quelle punite con la pena alternativa dell’arresto o

dell’ammenda (art. 301) 30.

A conferma del noto adagio secondo cui “non è tutto oro quel che luccica”, il decreto

correttivo ha introdotto un’ulteriore innovazione con una norma che è fin troppo

a quella sottesa al d.lgs. n. 758/1994, contempla l’estinzione agevolata degli illeciti

amministrativi a seguito di regolarizzazione. Presumibilmente confezionata in fretta,

senza prestare la dovuta attenzione al doveroso raccordo con il meccanismo di cui

all’art. 16 della l. n. 689/1981 nonché sopravvalutando la portata di alcune circolari

ministeriali in materia di vigilanza, questa previsione ha già dato adito ad un vivace

dibattito dottrinale teso a scoprire in che modo applicarla, fermo restando che spetterà

in ultima istanza alla giurisprudenza il compito di dipanare l’intricata matassa di questa

norma 31.

Lombardia, sez. I, 16 giugno 2010, n. 1864; T.A.R. Basilicata, sez. I, 31 agosto 2011, n. 456: tutte in

Una delle principali “novità” del d.lgs. n. 81/2008 consiste nella già menzionata

legificazione della delega di funzioni. Si tratta di una “novità” legislativa, ma anche di

una “conferma” dei precedenti orientamenti giurisprudenziali.

A dire il vero, una qualche conferma riguarda anche il d.lgs. n. 626/1994, dato che

l’art. 17 del d.lgs. n. 81/2008 ribadisce l’indelegabilità, già contemplata in precedenza,

degli obblighi datoriali di valutazione dei rischi e di designazione del responsabile del

servizio di prevenzione e protezione (RSPP).

A parte ciò, sarebbe tuttavia riduttivo non cogliere la forte innovazione apportata

dall’art. 16 del d.lgs. n. 81/2008. Sebbene i requisiti ivi previsti per la validità ed

efficacia della delega di funzioni sostanzialmente coincidano con quelli già enucleati da

una copiosa giurisprudenza, resta il fatto che la esplicita parola del legislatore può qui

far giustizia di alcune divergenti interpretazioni.

È il caso della cosiddetta “delega di fatto” o “implicita”, che certa giurisprudenza

riteneva ammissibile 32 ove comunque risultasse dall’attribuzione di poteri attuata in

modo chiaro, preciso ed inequivoco, fosse desumibile dalla strutturazione della

gerarchia delle responsabilità al livello delle posizioni di vertice e di quelle esecutive

secondo l’assetto organizzativo dell’impresa e si fondasse sia sull’affidamento che

l’esercizio di fatto delle funzioni creava rispetto ai terzi sia sul carattere inequivoco

degli atti mediante cui le funzioni venivano svolte. È evidente che ora, data

destinata a scomparire. Né essa può riemergere – come vera e propria delega – in virtù

della previsione di cui all’art. 299, il quale, occupandosi dell’esercizio di fatto di poteri

direttivi, dispone che “le posizioni di garanzia relative al datore di lavoro, al dirigente

ed al preposto gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura,

eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti”. Infatti,

mentre nella delega di fatto la giurisprudenza riteneva sussistente la volontà del

delegante, ancorché non esplicitata in modo formale, così producendosi l’esonero da

responsabilità penale del delegante, nell’esercizio di fatto di poteri direttivi non sussiste

alcuna volontà di un delegante, ma solo l’assunzione volontaria di poteri da parte di un

soggetto a cui essi non competono, non producendosi alcun effetto liberatorio nei

confronti del datore di lavoro, potendosi semmai evidenziare ipotesi di

corresponsabilità.

La portata innovativa e chiarificatrice vale peraltro anche nel caso della cosiddetta subdelega

ovviamente entro la cornice legale che l’ha introdotta.

Per quanto attiene all’obbligo del delegante di vigilare comunque sull’operato del

in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui

all’art. 30, comma 4. Una simile previsione cela non poche insidie interpretative, come

quella che concerne il valore da attribuirle: si tratta di una presunzione? E, in caso

affermativo, si tratta, come pare, di una presunzione relativa? O come quella sul

riferimento al modello di verifica e controllo di cui all’art. 30, comma 4, non essendo

chiaro se l’idoneo sistema di controllo sull’attuazione del modello di organizzazione e

di gestione e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure

adottate imposto dall’art. 30, comma 4, coincida o meno con l’organismo di vigilanza

dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo di cui all’art. 6, comma 1,

dei modelli di organizzazione e di gestione e di curare il loro aggiornamento.

Al di là di ciò, un dato appare certo. L’obbligo di vigilanza del delegante va comunque

assolto in chiave organizzativa, dovendosi ritenere che maggiore sia la realtà aziendale,

più la vigilanza si sostanzierà in un dovere di organizzazione della sorveglianza da

parte del datore di lavoro, potendo risultare ammissibili anche verifiche periodiche o a

consuntivo in seno all’organizzazione predisposta 33.

Il discorso sulla delega di funzioni evoca a sua volta un altro problema di non scarso

rilievo che è da tempo all’attenzione. Si tratta dell’individuazione del datore di lavoro

per la sicurezza per un verso nelle imprese complesse e, in particolare, nelle società di

capitali e, per altro verso, nelle pubbliche amministrazioni.

Né nell’un caso né nell’altro la disciplina della delega di funzioni di cui all’art. 16 viene

però in luce, nonostante alcune evidenti assonanze ed analogie. Infatti, nelle predette

organizzazioni private e pubbliche, l’individuazione del datore di lavoro

prevenzionistico si differenzia dalla delega di funzioni essenzialmente perché consiste

altre parole, dà materialmente corpo alla figura datoriale, laddove nel caso della delega

2005, p. 524 ss.

di funzioni tale figura già esiste e, mediante la delega, trasferisce alcune – e mai tutte –

delle sue funzioni ad un altro soggetto a titolo derivativo. Dopo di che, ben potrà il

soggetti.

Se si sposa quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale in una società per

azioni il datore di lavoro per la sicurezza è ognuno dei membri del consiglio di

amministrazione 34, può effettivamente derivarne che, ove lo stesso consiglio, ai sensi

dell’art. 2381 c.c., deleghi le proprie attribuzioni in materia di sicurezza ad un comitato

esecutivo composto di alcuni dei suoi membri ovvero ad uno dei suoi membri

(amministratore delegato), si sia di fronte ad una delega di funzioni, con la

conseguente permanenza in capo ai restanti membri del consiglio di amministrazione

dell’obbligo di vigilare. Ma non può nemmeno escludersi che lo stesso consiglio,

previa attribuzione di tutti i necessari poteri, attribuisca all’amministratore delegato

l’intera posizione datoriale che risulterà confermata ove corrisponda ai requisiti stabiliti

In generale, in una società di capitali, la posizione di garanzia datoriale va individuata

in relazione alla spettanza dei poteri gestionali. Ove lo statuto attribuisca

l’amministrazione collegialmente all’intero consiglio di amministrazione, ognuno dei

suoi membri assumerà la qualifica di datore di lavoro per la sicurezza. Ove per statuto

siano stati nominati uno o più amministratori delegati occorrerà verificare l’ampiezza

amministrazione necessari per adempiere gli obblighi prevenzionistici: diversamente

l’obbligo di tali atti permarrà in capo all’intero consiglio di amministrazione. Resta poi

sullo sfondo il problema se la delega di gestione ad uno o più amministratori delegati

lasci a carico degli altri membri del consiglio di amministrazione doveri di intervento

sostitutivo e di vigilanza relativamente alla complessiva gestione della sicurezza,

dovendosi altresì tenere conto dei riflessi prodotti su questo terreno dalla riforma

dell’art. 2392 c.c. 36.

Se si sposta l’attenzione su di un’impresa articolata in più unità produttive, intese

che ognuna di tali unità produttive potrà avere un proprio datore di lavoro per la

sicurezza ove questi abbia la responsabilità dell’unità produttiva medesima in quanto

esercita i poteri decisionali e di spesa. Potrà eventualmente trattarsi anche di un

dirigente (in senso lavoristico) dotato di quei poteri e che sarà stato assegnato al

vertice di quell’unità produttiva dal vertice aziendale. Come è ovvio, tale assegnazione

organizzativa che qui assume le tinte dell’individuazione del datore di lavoro.

Qualcosa di analogo accade anche nel caso del datore di lavoro per la sicurezza nelle

pubbliche amministrazioni 37, rispetto al quale il d.lgs. n. 81/2008 conferma quanto già

disposto dal d.lgs. n. 626/1994, come modificato dal d.lgs. n. 242/1996, riconducendo

la posizione di garanzia datoriale in capo al dirigente dotato di poteri di gestione e di

poteri decisionali e di spesa, individuato dall’organo di vertice dell’amministrazione. A

quest’ultimo proposito si registra una variante rispetto al passato modificandosi il

riferimento al soggetto apicale tenuto ad individuare il dirigente-datore di lavoro, che è

ora l’organo di vertice dell’amministrazione in luogo dell’organo di direzione politica

38. Per il vero, la novità è alquanto parziale, dovendosi ritenere che l’organo di vertice

corrisponda all’organo politico, fatti salvi i casi in cui le particolari caratteristiche

dell’amministrazione pongano al suo vertice un soggetto tecnico (direttore generale

della ASL).

Più innovativa, anche se tende a recepire precedenti orientamenti giurisprudenziali,

appare la successiva previsione di carattere eminentemente “sanzionatorio” secondo

cui, in caso di omessa o inadeguata individuazione del dirigente-datore di lavoro, la

connessa posizione di garanzia si riconduce in capo all’organo di vertice.

In ogni caso, anche nelle pubbliche amministrazioni l’individuazione del datore di

lavoro non equivale a delega di funzioni.

La differenza tra le pubbliche amministrazioni e le organizzazioni complesse private,

con riferimento alla individuazione del datore di lavoro, consiste quindi in ciò:

- in nessuno dei due casi si tratta di delega di funzioni, bensì di delega organizzativa o

di gestione o, meglio, di nomina-individuazione;

- l’individuazione nelle pubbliche amministrazioni è un atto doveroso/necessario.

Nelle società private non è doveroso, con la conseguenza della possibile responsabilità

diffusa in capo a tutti i membri del consiglio di amministrazione;

- nelle pubbliche amministrazioni la riconduzione della responsabilità in capo

all’organo di vertice è prevista dalla legge, mentre nelle società private il datore di

lavoro emerge in virtù della ricorrenza dei presupposti che definiscono tale figura.

Per altro verso, la nuova previsione relativa alla responsabilità datoriale “sussidiaria”

dell’organo di vertice nelle pubbliche amministrazioni fornisce indirettamente

alimento a quegli orientamenti giurisprudenziali, già emersi prima del d.lgs. n.

81/2008, secondo cui, nel settore privato, nel caso sia di società sia di più unità

produttive, ove i poteri gestionali, decisionali e di spesa manchino o siano insufficienti,

la posizione di garanzia datoriale si ricondurrà in capo a chi effettivamente disponeva

di tali poteri (consiglio di amministrazione o organo di vertice dell’impresa) anche

qualora avesse formalmente individuato come datore di lavoro prevenzionistico un

restando eventuali profili di corresponsabilità poiché l’amministratore delegato o il

dirigente responsabile di unità produttiva ha comunque il dovere di segnalare ai

superiori gli adempimenti necessari e di compiere gli interventi cautelari, qui allora

Può quindi concludersi nel senso che là dove l’emersione della figura datoriale risulti

da un’attività più o meno formale di individuazione da parte di un altro soggetto posto

al vertice dell’organizzazione, quest’ultimo non potrà mai sentirsi del tutto estraneo

all’operato del datore individuato. E ciò non già perché si tratti di delega di funzioni,

giacché non di ciò si tratta, bensì perché, a ben guardare, lo stesso principale obbligo

che compete in via esclusiva al solo datore di lavoro individuato (la valutazione dei

rischi: art. 17) – da lui, così come a lui, non delegabile – richiede per la sua piena e

corretta realizzazione la sicura disponibilità delle leve del potere organizzativo

aziendale che l’organo apicale non può non dispensargli. Il che spiega perché,

nonostante alcune autorevoli perplessità al riguardo 40, l’art. 299 si giustifica anche con

riferimento alla posizione di garanzia datoriale (e non solo, come è ovvio, rispetto a

quelle dei dirigenti e preposti), la quale può emergere in capo all’organo di vertice o in

tutto o in parte tutte le volte in cui le risorse attribuite al datore individuato non

risultino adeguate ai bisogni di prevenzione. Ciò conferma peraltro che la

responsabilità di quest’ultimo opera entro i limiti delle risorse attribuite.

Alle precedenti considerazioni si collega un ulteriore profilo che acquista significativa

centralità nel disegno regolativo del d.lgs. n. 81/2008.

Da sempre il diritto della sicurezza sul lavoro ha fatto su leva su di un principio

stesso legislatore ha fatto proprio fin dal d.lgs. n. 626/1994 e valorizzato con il d.lgs.

là dove la pur contemplata accezione “formale” (la titolarità del rapporto di lavoro)

pare alquanto ridimensionata dalla preponderante invadenza di quella “sostanziale” (la

responsabilità, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il

lavoratore presta la propria attività, dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva

connessa all’esercizio dei poteri decisionali e di spesa). Per inciso, si noti la

apparentemente limitata, ma tutt’altro che insignificante, differenza lessicale tra il testo

del 1994 e quello odierno, il quale ultimo, proprio in omaggio al principio di effettività,

ha sostituito alla “titolarità” dei predetti poteri il loro “esercizio”.

Questa accentuazione sul piano dell’effettività evoca quella che definirei la “tensione

dove concetti tipici del diritto del lavoro generale – come appunto l’impresa, l’azienda,

il lavoratore, il datore di lavoro, i dirigenti e i preposti – nel diritto speciale della

sicurezza sul lavoro assumono un significato particolare in ragione dell’esigenza di

tutelare diritti fondamentali come quelli alla salute ed alla sicurezza. Un significato

particolare fondato proprio sull’effettività, in quanto ritenuto il più adeguato per

governare il sistema delle responsabilità prevenzionistiche e che peraltro, a ben

guardare, sembra penetrare sempre più anche nel sistema del diritto del lavoro

generale per apprestare adeguata tutela ai diritti dei lavoratori via via più esposti ai

rischi di compressione insiti nei nuovi modelli di strutturazione dell’impresa e di

Orbene, gli obblighi e le responsabilità dei vari soggetti evocati dal legislatore

emergono in quello che ragionevolmente può definirsi il “sistema di prevenzione

aziendale” oggi regolato dal Capo III del Titolo I del d.lgs. n. 81/2008. Non a caso

uso la parola “sistema”, perché proprio a partire dalla direttiva quadro n. 89/391/CE,

passando per il d.lgs. n. 626/1994, per arrivare al d.lgs. n. 81/2008, l’obbligo di

sicurezza che il nostro ordinamento conosceva fin dalla comparsa dell’art. 2087 c.c. –

e che oggi dovrebbe definirsi più propriamente obbligo di prevenzione – risulta ormai

inserito pienamente in un sistema articolato che richiede la “partecipazione” di più

soggetti e che, per altro verso, postula l’adozione di procedure e comportamenti

parlando delle definizioni soggettive di “lavoratore” e “datore di lavoro”, partendo dal

presupposto che la fonte dei rischi per i lavoratori è proprio l’organizzazione del

lavoro ed è ad essa che l’attività di prevenzione va primariamente indirizzata.

Se si esaminano le norme del d.lgs. n. 81/2008 su obblighi e responsabilità (art. 18 e

ss.), ci si accorge che i soggetti del sistema aziendale di prevenzione sono tutti quelli

che, a vario titolo, sono chiamati in causa dal legislatore in quanto:

territoriale e quello di sito produttivo).

Come già rilevato, l’individuazione di alcune di queste figure avviene mediante criteri

sostanziali fondati sul principio di effettività: così è per il lavoratore, ed è così per il

datore di lavoro, per i dirigenti ed i preposti.

Tuttavia, se si considerano attentamente le definizioni del d.lgs. n. 81/2008, ci si

accorge che, ai fini di un adeguato accertamento dell’allocazione della primaria

e soprattutto esercita i poteri di determinare o di modificare tale organizzazione, ne è

responsabile sul piano prevenzionale. Poteri, dunque, orientati non solo agli obiettivi

Anche per i dirigenti il principio di effettività fa sì che si superino inquadramenti

soltanto formali e si possa anche prescindere dalla nozione giuslavoristica ancorandosi

n. 626/1994) individuato come la “persona che, in ragione delle competenze

professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico

conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa e

un’indagine aderente al caso di specie.

In senso analogo si pone la definizione dell’altro soggetto gravato di posizioni di

garanzia: il preposto, vale a dire “la persona che, in ragione delle competenze

professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura

dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione

delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed

sicurezza, bensì va collegato ai compiti di vigilanza e controllo tipici di questa figura,

segnalando semmai quel certo margine di autonomia che è necessario per garantire la

corretta attuazione delle direttive ricevute, anche per il preposto valgono le

considerazioni già svolte per il datore ed dirigente in ordine al principio di effettività

che ne ispira l’individuazione43, non essendo di per sé sufficiente una mera qualifica

stessi44.

Peraltro, se le novità del d.lgs. n. 81/2008 su dirigenti e preposti si limitassero alla loro

definizione non si tratterebbe in fondo di gran cosa, anche se non priva certamente di

importanza, come importante è la distinzione dei loro obblighi, accuratamente ripartiti

in due diverse norme (artt. 18 e 19), laddove il d.lgs. n. 626/1994 li ricomprendeva in

un’unica disposizione comprensiva anche degli obblighi datoriali (art. 4).

Se tuttavia si guarda a fondo tra le pieghe del nuovo decreto, ci si accorge che il

legislatore, pur senza smentirlo, è andato anche oltre il principio di effettività,

lanciando alcuni significativi segnali in direzione dell’esigenza di una identificazione

anche formale dei dirigenti e dei preposti. È quanto può cogliersi, da un lato, nella

devono essere assegnati unicamente soggetti in possesso di adeguate competenze e

previsione dell’obbligo di impartire ai dirigenti ed ai preposti un’adeguata e specifica

formazione ed un aggiornamento periodico in relazione ai propri compiti in materia di

salute e sicurezza del lavoro (art. 37, comma 7) 45.

Sarebbe miope non cogliere le novità di queste previsioni, tutte indirizzate a delineare

in modo più razionale il sistema aziendale della prevenzione, sia mediante la

predisposizione di organigrammi funzionali che divengono cogenti per il datore di

lavoro nel momento in cui li inserisce doverosamente nel documento di valutazione

dei rischi, sia tramite la previsione dell’obbligatoria formazione proprio per quei

soggetti che andranno a ricoprire le caselle di quell’organigramma.

Tanto che potrebbe ben sostenersi che, in caso di mancata o inadeguata formazione

dei dirigenti e dei preposti, le posizioni di garanzia normalmente riscontrabili in capo

ad essi non sarebbero configurabili, giacché, dopo l’avvento del d.lgs. n. 81/2008, esse

E non è chi non veda come nelle definizioni di dirigente e preposto si sottolinei il

di cui all’art. 37.

D’altro canto, a riprova del rilievo della esatta definizione formale dei ruoli del sistema

di prevenzione aziendale a cui fa cenno l’art. 28, in entrambe le definizioni campeggia

Quanto detto fin qui merita di essere completato con un’ulteriore considerazione.

nelle mani del datore, ma a distribuirsi sempre più ai suoi collaboratori46.

Se il dovere di sicurezza costituisce un limite interno del potere organizzativo (art. 41,

comma 2, Cost. e art. 2087 c.c.) 47, esso si estende a chiunque disponga di quote del

potere organizzativo, ovviamente in proporzione all’ampiezza di quest’ultimo.

lavoro) e dell’art. 19 (obblighi dei preposti), dirigenti e preposti sono obbligati in

definisce le porzioni di potere organizzativo degli altri soggetti che essi eserciteranno

nel rispetto del dovere di sicurezza.

Ovviamente, ferma restando la possibilità per il datore di lavoro di conferire ai

a differenza di quelle di funzioni, non comportano la traslazione delle responsabilità

datoriali, ma solo un coinvolgimento in esse anche dei dirigenti insieme al datore49;

caso, allora che, nell’art. 18, gli obblighi del dirigente emergano accanto a quelli del

datore di lavoro (fatti salvi quelli indelegabili di quest’ultimo), così da configurare, pur

nelle debite proporzioni, una responsabilità solidale di entrambi.

Anzi, a ben guardare, l’allocazione nella stessa norma degli obblighi datoriali e

che si attivino i meccanismi di controllo esterno (da parte degli organi di vigilanza e, in

principali soggetti depositari delle posizioni di garanzia.

Il che, a voler approfondire l’analisi, induce a rilevare come la disciplina italiana di

626/1994 – e costituisce ancor più ora con il d.lgs. n. 81/2008 – un terreno assai

fertile per l’ingresso sulla scena dei modelli di organizzazione e gestione della sicurezza

serie di azioni per il miglioramento continuo della situazione.

121 ss.

Se è incontestabile che il d.lgs. n. 81/2008 non rinnega il principio di effettività sul

quale è stato costruito il quadro delle posizioni di garanzia prima del 2008, è tuttavia

innegabile che nel decreto di tale anno emerge più di un segnale in direzione di una

ordine alla ripartizione della sfera organizzativa e dei connessi obblighi di prevenzione.

Come già detto, ciò emerge:

- in virtù delle definizioni delle varie figure soggettive (assenti nella legislazione

precedente) in cui si sottolinea l’importanza dell’incarico e delle competenze;

- dall’obbligo di individuare nel documento di valutazione dei rischi i ruoli tenuti a

provvedere all’attuazione delle misure di prevenzione;

- dallo specifico obbligo di formazione dei dirigenti e dei preposti che, incidendo sulle

loro competenze, evidenzia sia il loro profilo sia la loro responsabilizzazione.

Tutto ciò contribuisce a rendere più chiaro l’assetto del sistema organizzativo della

prevenzione aziendale che, in quanto “organizzato”, richiede regole chiare finalizzate

ad una più evidente responsabilizzazione dei vari soggetti.

collegamento tra l’apparato di garanzia presidiato penalmente in tema di sicurezza e gli

elementi tipici dell’assetto gerarchico/organizzativo aziendale che emerge

nell’ordinamento giuslavoristico extrapenale, dal quale lo stesso ordinamento penale

speciale trae linfa per individuare le varie posizioni di garanzia.

Quanto al principio di effettività, esso non scompare, giacché la verifica dei poteri in

capo ai vari soggetti individuati nell’organizzazione aziendale richiede sempre di essere

condotta alla luce del principio di effettività. Tuttavia, pur continuando a svolgere la

funzione di necessario vaglio dei vari poteri, il principio di effettività non costituisce (o

non pare costituire più) l’unico esclusivo parametro di individuazione delle posizioni

di garanzia, dovendo interagire con i dati organizzativi oggi esaltati dal nuovo

decreto51.

D’altro canto, non è un caso che l’esercizio di fatto di poteri direttivi risulti oggi

espressamente disciplinato in un’apposita norma (art. 299) che prima non esisteva,

sebbene il suo attuale contenuto fosse immanente nel sistema. Una norma che va

di chiusura, serve a regolare aspetti che sfuggono ai principi generali del sistema.

Se è vero che anche poche parole del legislatore possono cancellare intere biblioteche,

è vero pure che le nuove parole del legislatore del 2008, pur senza mandare al macero

i consolidati principi costruiti in passato, indicano una nuova direzione di marcia

consistente nella prevenzione organizzata, la quale, come quelle nuove parole, va colta

e valorizzata. E ciò con buona pace di chi ancora pensa che tra d.lgs. n. 626/1994 e

d.lgs. n. 81/2008 non ci sia differenza alcuna e che quest’ultimo non abbia introdotto

novità sostanziali.

Vorrei dedicare gli spunti finali di questa fin troppo lunga rapsodia a tre brevi

Il primo riguarda la responsabilità di un altro soggetto del sistema aziendale di

prevenzione: il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP). Si tratta

nei confronti del datore di lavoro, tanto che gli sono ascritti non già obblighi, ma solo

compiti, la cui eventuale violazione non a caso non risulta penalmente sanzionata

dall’apparato sanzionatorio speciale posto a presidio del d.lgs. n. 81/2008, anche in

considerazione della mancanza di poteri d’intervento per attuare le norme di

prevenzione.

Peraltro, la giurisprudenza non ha mancato di rilevare che l’assenza di esplicite

sanzioni per il RSPP (ora negli artt. 55 ss. del d.lgs. n. 81/2008) non significa che tale

soggetto risulti immune da ogni responsabilità in caso di infortunio sul piano del

diritto penale comune qualora l’omesso o inadeguato assolvimento (per imperizia,

negligenza, imprudenza o inosservanza di leggi e discipline) di un compito risulti

causalmente rilevante nella produzione dell’evento lesivo, ovvero quando quest’ultimo

sia oggettivamente riconducibile ad una situazione pericolosa che il responsabile

avrebbe avuto l’obbligo di conoscere e segnalare, così da consentire l’adozione, da

parte del datore di lavoro, delle necessarie iniziative idonee a porvi rimedio 52.

Al di là di ciò, il RSPP potrebbe tuttavia continuare a subire anche le sanzioni del

d.lgs. n. 81/2008 ove venisse a perpetuarsi la ben poco commendevole prassi di

delegargli dirette funzioni operative, così trasformando un soggetto che agisce

Purtroppo, ed è lacuna di non poco conto, il d.lgs. n. 81/2008 non ha provveduto a

precludere espressamente la delega di funzioni nei confronti del RSPP. L’ammissibilità

di tale delegabilità sconvolge tuttavia il modello di organizzazione della prevenzione in

azienda che il legislatore ha opportunamente delineato distinguendo accuratamente le

previsioni concernenti gli obblighi di garanzia da quelle attinenti al servizio di

prevenzione e protezione. La coincidenza nella medesima persona fisica dei ruoli

operativi e di quelli consulenziali finirebbe per dar luogo ad un’intollerabile confusione

e sovrapposizione di ruoli e compiti tale da svilire sia le responsabilità di garanzia

sia il precipuo ruolo di consulenza e supporto tecnico all’effettivo ed efficace

assolvimento di quelle responsabilità che fa capo al RSPP.

La colpevole disattenzione del legislatore per questi profili esce peraltro ulteriormente

confermata da una sorprendente innovazione del decreto correttivo che ha

assoggettato a sanzione penale il medico competente che, ove nominato, non

collabori alla valutazione dei rischi. Fermo restando che, a differenza del RSPP, il

medico competente è gravato di veri e propri obblighi penalmente sanzionati per la

sua responsabilità in materia di sorveglianza sanitaria, nel caso della collaborazione alla

valutazione dei rischi il medico, esattamente come il RSPP, si atteggia invece come

consulente del datore di lavoro, con la paradossale conseguenza che per fattispecie

della stessa natura emerge una irrazionale disparità di trattamento tra il RSPP e il

medico competente. Disparità che pare evidenziare seri profili di illegittimità

costituzionale per violazione dell’art. 3 Cost.

Il penultimo spunto concerne un altro possibile ostacolo sulla strada di un sistema

organizzato di prevenzione aziendale che, per la verità, potrebbe derivare ove,

contrariamente all’opinione dottrinale dominante, si assecondasse la tendenza di certa

giurisprudenza e della contrattazione collettiva a ritenere ancora vigente l’art. 9 St. lav.

Figlia di una stagione precedente a quella aperta dalla direttiva quadro del 1989 ed

collettiva dei lavoratori per la sicurezza, quella norma statutaria appare incompatibile

non solo con il nuovo modello di rappresentanza dei lavoratori per la sicurezza

incentrato sul rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (RLS) e sul rappresentante

anche con lo stesso sistema di prevenzione partecipato e organizzato che scaturisce

dal d.lgs. n. 81/2008. Infatti, a differenza delle “rappresentanze” evocate nell’art. 9, la

rappresentanza del d.lgs. n. 81/2008 è “necessaria” tanto per i lavoratori quanto per lo

stesso sistema di prevenzione aziendale, la cui efficienza dipende infatti dalla costante

interazione tra tutti i suoi protagonisti, tra cui spicca il RLS con il suo ruolo

marcatamente partecipativo e consultivo.

Di qui la necessità di ribadire la tesi dell’abrogazione implicita dell’art. 9 St. lav. già

diffusamente sostenuta alla luce del d.lgs. n. 626/1994 53, ma non del tutto condivisa

da chi continua ad evocare tale norma 54: tesi, quella dell’abrogazione, che con il d.lgs.

n. 81/2008 riceve nuova linfa dato che l’art. 9 può fondatamente ritenersi abrogato dal

d.lgs. n. 81/2008 in virtù del meccanismo della “abrogazione espressa innominata” di

legislativa e regolamentare nella materia disciplinata da tale decreto che risulti

incompatibile con lo stesso 55. Qui l’incompatibilità prevista non è solo e tanto fra

norme, quanto tra le precedenti norme relative a materie disciplinate dal d.lgs. n.

81/2008 e, appunto, quest’ultimo, i suoi principi ispiratori ed il suo complessivo

quadro regolativo assai diversi da quelli sottesi all’art. 9 St. lav. 56.

Per inciso, un’analoga previsione non era contemplata nel d.lgs. n. 626/1994 che anzi

prevedeva invece la permanenza in vigore, in quanto non specificatamente modificate

dal decreto medesimo, delle disposizioni vigenti in materia di prevenzione, potendo

così indirettamente prestarsi a legittimare tesi conservatrici dell’art. 9.

L’ultimissima considerazione riguarda ancora una volta il “lavoratore”, qui inteso però

non come mero destinatario della tutela, ma come partecipe delle posizioni di garanzia

nei confronti di se stesso e degli altri soggetti che operano al suo fianco (art. 20).

Profili per cui il d.lgs. n. 81/2008 ha inquadrato la formazione non solo come un

diritto, ma anche come un obbligo del lavoratore.

209.

54 Si tratti della giurisprudenza (come ad esempio Cass. pen., sez. IV, 6 agosto 2009, n. 32204, in

A tale proposito ci si può chiedere se questa particolare “responsabilizzazione” del

lavoratore, a cui mira indubbiamente la previsione dell’obbligo di formazione, risulti

irrilevante sul piano dell’accertamento delle responsabilità in caso di infortunio.

Con ciò non si vuol dire che l’adeguata e sufficiente formazione del lavoratore in

materia di sicurezza esoneri sempre e comunque il datore di lavoro da qualunque

responsabilità: d’altronde lo stesso d.lgs. n. 81/2008 afferma che l’esclusiva

responsabilità dei soggetti obbligati diversi dal datore di lavoro – tra cui il lavoratore –

sussiste solo qualora la mancata attuazione di tali obblighi sia addebitabile unicamente

agli stessi e non sia riscontrabile un difetto di vigilanza del datore di lavoro e dei

dirigenti, i quali sono appunto tenuti a vigilare in ordine all’adempimento degli

Da ciò consegue che, ove un infortunio sia causato da un lavoratore che, pur

adeguatamente formato, abbia nondimeno trasgredito i propri obblighi di

prevenzione e protezione, il datore di lavoro non sarà chiamato a risponderne,

ancorché in concorso con il lavoratore, solo ove dimostri di aver vigilato attivamente

sull’operato del lavoratore, vale a dire avvalendosi dei poteri che l’ordinamento gli

attribuisce per tutelare il suo ed altrui interesse all’organizzazione del lavoro sicura,

compreso quindi il potere disciplinare. E qui sarebbe interessante approfondire –

anche se non è possibile in questa sede – il discorso sul carattere doveroso

dell’esercizio dei poteri organizzativi datoriali (direttivo, di controllo e disciplinare) in

relazione alla protezione di beni superiori quali quelli della salute e sicurezza.

È tuttavia evidente che ove a quel lavoratore sia stata fornita una formazione

effettivamente adeguata e sufficiente ciò non potrà non rilevare in sede di valutazione

delle responsabilità, proprio per l’intima connessione che la legge ha istituito tra

eventuali corresponsabilità datoriali, come quella di cui si è appena parlato.

Ed è ovvio che, sempre in relazione ad un infortunio, i profili di responsabilità del

lavoratore si aggraverebbero vieppiù nel momento in cui questi fosse venuto meno

intenzionalmente al proprio obbligo formativo, nel qual caso tuttavia il datore di

lavoro difficilmente potrebbe dimostrare l’insussistenza di una propria

corresponsabilità nell’infortunio ove non avesse tempestivamente esercitato il potere

disciplinare.

Anche recentemente la Cassazione ha affermato che “il datore di lavoro deve avere la

dalla integrità del lavoratore, e non deve perciò limitarsi ad informare i lavoratori sulle

norme antinfortunistiche previste, ma deve attivarsi e controllare sino alla pedanteria

che tali norme siano assimilate dai lavoratori nella ordinaria prassi di lavoro” 58.

“Quanto alla condotta del lavoratore… il datore di lavoro… è esonerato da

responsabilità solo quando il comportamento del dipendente sia abnorme” 59, essendo

stato posto in essere “del tutto autonomamente e in un ambito estraneo alle mansioni

affidategli – e, pertanto, al di fuori di ogni prevedibilità per il datore di lavoro – oppure

rientri nelle mansioni che gli sono proprie ma sia consistito in qualcosa di

radicalmente, ontologicamente, lontano dalle ipotizzabili e, quindi, prevedibili,

imprudenti scelte del lavoratore nella esecuzione del lavoro” 60.

Dinnanzi ad un simile orientamento ormai consolidato – in cui non pochi

intravedono, peraltro impropriamente, l’affermazione del carattere oggettivo della

responsabilità datoriale di cui all’art. 2087 c.c. – ci si potrebbe tuttavia chiedere se il

concetto di “abnormità” del comportamento del lavoratore possa costituire ancora un

efficace discrimine per valutare la ripartizione delle responsabilità. O, in altre parole, se

quel criterio di “abnormità” sia del tutto coerente con la visione di un lavoratore al

quale il legislatore, mentre gli confermava il diritto alla tutela, ha nel contempo

attribuito la responsabilità attiva della propria ed altrui sicurezza anche attraverso il

diritto-dovere di formazione.

E, del pari, ci si potrebbe chiedere se quell’obbligo di vigilanza del datore sul

comportamento del lavoratore ribadito recentemente dal legislatore non debba essere

interpretato tenendo conto del livello di competenza acquisita dal singolo lavoratore

anche grazie alla formazione ricevuta. Il che, si badi bene, non significherebbe

esentare il datore di lavoro dall’onere-obbligo di vigilanza, ma piuttosto ricondurre tale

obbligo entro una sfera di ragionevolezza da valutare a seconda delle caratteristiche di

ciascun lavoratore, della formazione da lui ricevuta e, soprattutto, di come egli abbia

introiettato tale formazione.

L’immagine del datore di lavoro che insegue spasmodicamente il lavoratore, attimo

dopo attimo, per impedirgli di farsi male appare sempre più sfuocata rispetto ad una

realtà in cui il lavoratore, almeno per quanto concerne la disciplina della sicurezza,

nonostante il permanere della sua debolezza contrattuale, tende ad essere sempre

sicurezza.

Anche in tal senso pare doversi caldeggiare l’adozione e l’efficace attuazione di modelli

di organizzazione e di gestione della sicurezza di cui all’art. 30, che assicurino un

sistema aziendale per l’adempimento di tutti gli obblighi giuridici relativi alle varie

attività di prevenzione, ivi comprese quelle di informazione e formazione dei

lavoratori.

Si tratta di modelli organizzativi che debbono in ogni caso prevedere, per quanto

richiesto dalla natura e dimensioni dell’organizzazione e dal tipo di attività svolta, da

un lato un’articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri

necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del rischio, nonché un

sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel

modello, e, da un altro lato, un idoneo sistema di controllo sull’attuazione del

medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle

misure adottate .

Sebbene tali modelli non esonerino il datore di lavoro dalla responsabilità individuale,

né possano essere considerati una standardizzazione dell’adempimento richiesto

dall’art. 2087 c.c. , nondimeno possono contribuire – come è stato opportunamente

osservato – ad accreditare una nozione di “causa non imputabile” al debitore di

sicurezza da intendere non già nel significato di “evento estraneo alla diligenza

dell’obbligato”, ma in quello di “evento estraneo ad un modello di diligenza esigibile

dall’organizzazione aziendale nel suo complesso” 61.