AGCOM:  “notice and take down”

Nota
della Federazione Unitaria Italiana Scrittori inviata all’Agcom in data 15 settembre 2011

Redatta dall’avvocato Giovanna Occhipinti

Introduzione

La direttiva 2000/31/CE riguardante il commercio elettronico è l’atto comunitario che introduce alcuni elementi base per l’adozione di un regime europeo di notice and take down avente natura stragiudiziale. Per meccanismo di notice and take down s’intende la procedura, giudiziale o stragiudiziale, in base alla quale a richiesta del titolare del diritto d’autore, il contenuto trasmesso illegittimamente su rete possa essere rimosso.

La direttiva sul commercio elettronico pone limiti ben precisi alla responsabilità delle società intermediarie di servizi internet, così da non imputare loro alcun obbligo generale di controllo di quei contenuti, e vi affianca il riconoscimento della liceità di sistemi nazionali in cui l’autorità amministrativa abbia il potere di ingiungere loro ordini di rimozione, sospensione o interdizione d’accesso a trasmissioni di informazioni o dati che possano violare i diritti d’autore, e senza che questo comporti alcun tipo di responsabilità.

Alla data, è allo studio della Commissione Europea la possibilità di adottare disposizioni di armonizzazione del meccanismo di notice and take down, in modo da renderlo obbligatorio per tutti gli Stati membri e sanare l’attuale divergenza normativa esistente. L’idea della Commissione Europea è quella d’inserire il suddetto meccanismo nella direttiva 2004/48/CE sull’enforcement del diritto d’autore e non già modificando la direttiva sul commercio elettronico. Per meglio verificare l’opportunità di un tale passo normativo, la Commissione ha avviato una procedura di consultazione e ha sottoposto per osservazioni alle parti interessate un rapporto sull’esperienza degli Stati membri nell’applicazione della direttiva. La procedura si è conclusa nel luglio 2011, dando luogo ad un documento di sintesi che ha raccolto le osservazioni ricevute e reazioni avute in quel contesto (COM (2010) 779).

Laddove le reazioni sono state varie, dettate per lo più dagli interessi specifici dei soggetti consultati, alcuni aspetti d’interesse hanno evidenziato una sostanziale convergenza nel ritenere non necessario alterare il regime di responsabilità delle società intermediarie così come espresso dalla direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico, e indispensabile invece rafforzare il meccanismo di notice and take down attraverso l’identificazione dei contenuti protetti, dimodoché non si ripetano le medesime violazioni quando accertate.

1 . Osservazioni generali

sulla presunta riserva di legge in materia del potere Agcom di vigilanza e tutela dei diritti d’autore

Agcom ha sottoposto a consultazione pubblica una proposta di regolamento per introdurre nel sistema italiano un meccanismo notice and take down di natura stragiudiziale (la “Proposta”). Un primo aspetto che questa iniziativa presenta, del tutto pregiudiziale rispetto al contenuto della stessa, riguarda la sussistenza in capo all’Autorità di una competenza regolamentare in materia di tutela dei diritti d’autore da invocare a sostegno della propria azione. 

Ora l’art. 2 della legge n. 109 del 2005 di conversione del decreto-legge n. 63 del 2005, che modifica la legge quadro sul diritto d’autore n° 633 del 1941, nell’intento di coordinare efficacemente le politiche in materia di diritto d’autore anche a livello internazionale, e le funzioni di contrasto delle attività illecite lesive della proprietà intellettuale, dispone che i compiti del Ministero per i beni e le attività culturali siano esercitati d’intesa con la Presidenza del Consiglio, attribuendo così alle autorità governative centrali le funzioni di gestione del diritto d’autore, in considerazione della forte valenza comunitaria ed internazionale.

Gli atti istitutivi dell’Agcom, ossia la legge n. 481 del 1995 e la legge n. 249 del 1997, non contengono specifiche norme che attribuiscano all’Agenzia una competenza specifica in tema di tutela dei diritti d’autore. Così almeno risulta dalla lettura attenta del comma 6, Competenze degli organi dell’Autorità, dell’art. 1 della legge n. 481 del 1995, nè il tentativo di conciliazione extragiudiziale delle controversie nascenti tra gli utenti e i prestatori di servizi di comunicazione del comma 11 può essere interpretato in modo estensivo ed includere contestazioni sulla violazione dei diritti d’autore.

Il collegamento tra l’Autorità e la proprietà intellettuale è frutto della modifica apportata alla legge sul diritto d’autore n° 633 del 1941, dalla legge n° 248 del 2000, che con l’inserimento dell’art. 180-bis al titolo V, ha affiancato l’Autorità alla SIAE nell’esercizio dell’attività di vigilanza condotta per prevenire ed accertare le violazioni ai diritti di proprietà intellettuale, riservandone poi all’autorità della legge il riparto di competenze tra le due istituzioni. Legge che a tutt’oggi non è intervenuta.

La presunta riserva di legge, di cui si paventa la presenza nel testo della legge sul diritto d’autore, induce a suggerire l’opportunità di una riflessione circa la reale capacità di Agcom di adottare, allo stato della normativa in vigore, un atto regolamentare in tema di accertamento delle violazioni dei diritti d’autore, e la cui legittimità potrebbe essere sindacata per vizio di carenza di potere.

In fine, a sostegno della necessità della soluzione legislativa, si pensa possa essere indicativo enumerare i precedenti che hanno introdotto nell’ordinamento italiano meccanismi del tipo inibitorio come il notice and take down. Si tratta di atti di normativa primaria. Così è il meccanismo adottato contro i giochi d’azzardo con la legge finanziaria per il 2007 n. 296/2006 (art. 50 e 51) sui giochi d’azzardo; e per le misure di difesa contro la pornografia infantile, adottate con la legge n. 269/1998 (art.14), attuate poi dal Decreto Ministeriale del 2007, c.d. Gentiloni, sui requisiti tecnici degli strumenti di filtraggio che i fornitori di connettività alla rete internet devono utilizzare al fine di impedire l’accesso ai siti segnalati dal Centro Nazionale per il contrasto alla pornografia (art. 3 prevede il ritiro della trasmissione entro 6 ore dal ricevimento della richiesta!).

sui limiti posti dal sistema normativo vigente alla portata innovativa della procedura di take-down

In assenza di normativa che possa aver novellato la legislazione esistente, interessante semmai è notare che la vigente riconosce un potere di conciliazione – affine a quello previsto per il take-down - al Comitato Consultivo permanente del diritto d’autore, istituito a norma del suo art.190 presso il Ministero per i beni e attività culturali, ed esperibile obbligatoriamente nel caso di lite e per la rimozione di misure tecnologiche di salvaguardia poste dal titolare del diritto d’autore. Allo stato dell’arte della normativa vigente, il suddetto Comitato sembrerebbe essere l’entità maggiormente intitolata a ricevere e dar seguito alla richiesta di take-down, perché l’unica alla quale la legge abbia assegnato competenze similari  

In aggiunta si dirà che la generale capacità di ritirare un’opera dal commercio è assegnata dall’art. 142 della legge sul diritto d’autore 1) all’autore che ne ha titolarità esclusiva, non trasmissibile; esercitabile 2) per gravi ragioni morali; 3)  davanti all’autorità giudiziaria ordinaria; e 4) indennizzando coloro che hanno acquistato i diritti di riproduzione, esecuzione etc. A quest’ultimi l’art. 156 assicura la tutela giudiziaria, la cui azione prevede l’accertamento del diritto dell’attore e, a seguire, l’inibitoria della violazione.

La procedura di take-down si inserisce, e vuole farlo, nell’ordinamento esistente quale procedura alternativa a quella giudiziale, di cui scardina i principi e ne amplia la portata.

A venir meno sarà innanzi tutto
a) l’esclusività della capacità dell’autore a chiedere il ritiro dell’opera, essendo il take-down accessibile soprattutto ai titolari di contenuti coperti da copyright trasmessi on line; per invocare la tutela,
b) a protezione dei soli diritti di cui dispongono, ossia di quelli patrimoniali,
c) davanti ad un organo amministrativo,  l’Agcom,
d) senza previo accertamento della titolarità del diritto dagli stessi vantato.

La portata innovativa del meccanismo di notice and take down potrebbe richiedere l’intervento del legislatore che solo può e con un atto parlamentare introdurre nel sistema giuridico italiano un meccanismo nuovo, efficace e rapido di tutela del diritto d’autore, come richiesto anche negli atti comunitari.

sulle regole europee di normalizzazione

A conclusione di queste osservazioni generali, si rende necessario un cenno sulla natura di norme tecniche attribuita dalla legge istitutiva a tutti gli atti dell’Agcom, legge n. 249 del 1997, per cui le stesse devono essere trasmesse preventivamente alla Commissione Europea.

La direttiva 98/34/CE sulla normalizzazione delle regole tecniche, all’art. 9.4 riconosce un vero e proprio potere di blocco alla Commissione, che lo esercita nel caso in cui la regola tecnica proposta da uno Stato membro intervenga in una materia oggetto di proposta delle istituzioni dell’Unione Europea. Il caso vuole che la Commissione abbia utilizzato il suddetto potere in occasione dell’adozione della direttiva "commercio elettronico". La notifica riguardava le misure di uno Stato membro nel settore della criminalità informatica e della responsabilità dei fornitori d'accesso ad Internet. In quella circostanza, data la prossimità con l’adozione della direttiva “commercio elettronico” la Commissione fece valere il blocco, interdicendo l’adozione dell’atto per evitare che fossero emanate, prima dell’adozione della direttiva, disposizioni nazionali potenzialmente contrarie al suo spirito e che lo Stato membro di cui si trattava dovesse poi ripetere il proprio iter per modificare un testo nazionale.

Se l’Autorità intende proseguire nell’intento di adottare il regolamento, dovrebbe opportunamente prendere contatto con le autorità comunitarie e verificare lo stato dell’arte in merito al meccanismo di notice and take down a livello comunitario.

2 . I legittimati all’azione

La procedura di notice and take-down, finalizzata alla rimozione di contenuti protetti diffusi illecitamente su reti di comunicazione elettronica, è contenuta nell’articolo 6 della Proposta, e comporta che un soggetto legittimato possa inviare direttamente o per il tramite di organismi associativi una richiesta in tal senso al gestore del sito o al fornitore del servizio audiovisivo o radiofonico.

L’articolo 1 della Proposta contiene una serie di definizioni, utili all’applicazione della sua normativa. Tra esse vi è al punto m), quella del titolare del diritto al take down, riconosciuto a “ogni soggetto titolare di diritto o licenza di sfruttamento o di utilizzo esclusivo con riferimento al contenuto di cui alla lett. l ....”. Il richiamo al punto l), impone che la titolarità del diritto sia strettamente correlata all’oggetto, qualificato come “ogni contenuto sonoro, audiovisivo, giornalistico ed editoriale coperto da copyright diffuso su reti di comunicazione elettronica”, che finisce con delineare i limiti degli interessi tutelati.

Ne discende che dal combinato disposto delle norme che definiscono la portata della Proposta, risulta che l’entità legittimata alla segnalazione sarà il soggetto in quanto titolare di un contenuto - sonoro, audiovisivo, giornalistico ed editoriale diffuso per via telematica da - protetto da copyright, quindi produttivo di utilità patrimoniale. Il testo manca del tutto di riferimento al diritto d’autore nella sua interezza, comprensivo cioè dei diritti morali dell’autore e degli interessi patrimoniali.

L’effetto immediato della terminologia impiegata nelle definizioni date alle figure soggettive della Proposta, sarà quello di escludere dalla tutela della procedura di take-down - ossia dalla possibilità di richiedere la rimozione immediata di un dato contenuto – l’autore per la violazione dei suoi diritti morali, costringendolo ad adire l’autorità giudiziaria a propria tutela.

Vi è di più. Riservando il take-down alla protezione di diritti di copyright, la Proposta consentirà all’autore di chiedere la rimozione del contenuto da egli elaborato solo nel caso in cui sia egli ed egli solo a porlo direttamente in rete. Se invece, la situazione riguarderà il diritto d’autore nella sua pienezza, comprensivo sia degli aspetti morali sia di utilità patrimoniale perché non ceduta a terzi, l’autore dovrà adire l’autorità giudiziaria per inibire la violazione dei primi e la procedura extragiudiziale del take-down per rimuovere le infrazioni alla seconda.

In questi termini la disposizione lascia intravedere serie menomazioni alla generale capacità dell’autore di accedere facilmente ed economicamente a tutti i mezzi di tutela posti dall’ordinamento a difesa dei propri diritti, non potendo egli ricorrere alla protezione del take-down se non nell’unica evenienza in cui non abbia ceduto a terzi il loro sfruttamento o utilizzo esclusivo. L’impressione che la norma finisca con il tutelare più che altro la posizione degli editori on line rimane forte.

La dicotomia diritto d’autore/copyright trova nel dato concettuale sopra riportato piena dimora e si riflette nei mezzi di tutela che, a seguito della sua adozione, risulteranno accordati dall’ordinamento avverso le violazioni dei diritti di proprietà intellettuale.

Così si avrà, nell’ordine: l’autorità amministrativa, con Agcom, competente a rimuovere immediatamente i contenuti on line che violino gli interessi patrimoniali dell’autore-utilizzatore o dell’utilizzatore legittimo; l’autorità giudiziaria competente alla salvaguardia dei diritti morali; e infine il Comitato Permanente per il diritti d’autore, davanti al quale avrà luogo il tentativo obbligatorio di conciliazione per le liti ex art. 71 quinquies della legge del 1941. Non è poco.

sulle associazioni di gestione collettiva o di categoria

La disanima sull’entità intitolata a richiedere il take-down prosegue con l’analisi della parte finale del punto m) dell’art. 1, in cui si legge che titolare del diritto è “ogni soggetto ….. , legittimato alla segnalazione in proprio o attraverso associazioni di gestione collettiva o di categoria”. Ovviamente il richiamo qui è alla normativa generale esistente in merito ai soggetti titolari della capacità d’agire nel campo dei diritti di proprietà intellettuale, sostanzialmente contenuta nella legge sul diritto d’autore n° 633 del 1941.

Riguardo alla legittimità soggettiva d‘azione dei titolari dei diritti d’autore si è già detto ampiamente. Un cenno merita invece quella delle associazioni di gestione collettiva o di categoria. Anche qui, il solo dato normativo è quello della legge sul diritto d’autore.

L’art. 180 di quella legge riconosce un potere di rappresentanza alla SIAE, ovviamente limitatamente alle violazioni riguardante la percezione dei proventi di cui è titolare secondo la legge.  In merito invece alle associazioni di gestione collettiva o di categoria, il solo riferimento ad una capacità d’azione è quello dell’art. 71 quinquies della legge, ossia alla legittimazione loro accordata di presiedere al tentativo di conciliazione davanti alla Commissione permanente per il diritto d’autore nei casi di lite previsti.

Del resto, gli interessi che possono derivare da un illecito avverso i diritti di proprietà intellettuale sono estremamente individualizzati e difficilmente collettivizzabili senza un intervento normativo. A supporto della necessità di un intervento da parte del Parlamento Italiano, è il caso di richiamare qui sotto la giurisprudenza costante del Consiglio di Stato sulla legittimazione ad agire delle associazioni di categoria in rappresentanza di interessi collettivi, così come lo stesso l’ha riassunta nella sentenza n.1540 adottata dalla  sezione Vi il 10 marzo 2011:

“- le associazioni di categoria “sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale o di fatto, solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della categoria stessa, oppure si tratti di perseguire comunque dei vantaggi, sia pure di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria” (Cons. Stato, V, 23 settembre 2010, n. 7074), potendo impugnare perciò “per la tutela degli interessi collettivi dei propri associati” soltanto “gli atti assunti come lesivi di tali interessi” (Cons. Stato, V, 11 luglio 2008, n. 3451), dovendosi considerare che la circostanza della titolarità di interessi collettivi “non comporta un mutamento dei presupposti perché tali interessi possano essere fatti valere in giudizio, richiedendosi sempre che la lesione degli stessi abbia il carattere dell'immediatezza, dell'attualità e della concretezza” essendo “preclusa ai soggetti collettivi, alla stessa stregua dei soggetti individuali, la tutela giudiziale della astratta legalità dell'azione amministrativa, non essendo le associazioni, allo stato attuale, legittimate ad agire a difesa obiettiva dell'ordinamento violato, ma solo a presidio di situazioni soggettive concretamente e direttamente incise dalle violazioni del diritto”.

Inoltre, per ciò che attiene la possibile varietà degli interessi, va rammentato che la legittimazione a ricorrere delle associazioni di categoria incontra il limite del divieto di tutela degli interessi di singoli associati o di gruppi di associati, perché la categoria verrebbe divisa in posizioni disomogenee (Cons. Stato, V, 7 settembre 2007, n. 4692): sicché è da escludere se l’associazione insorge in giudizio per far valere gli interessi solo di una parte dei suoi componenti e trascurando quelli, eventualmente, di segno contrario (Cons. Stato, IV: 30 maggio 2005, n. 2804; 14 giugno 2005, n. 3113; VI, 12 dicembre 2006, n. 7346; V, 17 luglio 2004, n. 5138).”.

Si è fatto ricorso alla giurisprudenza del Consiglio di Stato per sostenere il favore a che agli organismi associativi sia riconosciuto un maggior ruolo se non un diritto proprio all’azione per la tutela dei diritti di proprietà intellettuale dei singoli associati nei casi di violazione dei contenuti on line, e si ribadisce a tal proposito la necessità dell’intervento del legislatore per novellare la legge sul diritto d’autore, non ritenendo sufficiente un atto regolamentare dell’Agcom.

3. Qualcosa sulla procedura

La prima osservazione che viene da fare si ricollega alle definizioni contenute nell’art. 1, perché il testo di regolamento ne impiega random altri termini non meglio definiti dall’articolo, creando un certo disorientamento nell’applicazione della procedura

Ci si riferisce al termine “soggetto segnalante”, impiegato nell’articolo 6.3, a quello di “titolare del diritto d’autore o copyright” nel seguente art. 8, che non appaiono essere stati definiti.

La procedura dell’art. 6 della Proposta comporta che, il soggetto che ritiene di essere stato violato in un suo diritto a motivo della diffusione di un dato contenuto, possa richiederne la rimozione all’intermediario che lo abbia messo a disposizione del pubblico. La segnalazione verrà fatta secondo un modulo specifico posto a disposizione in rete dall’Autorità.

Trascorsi 4 gg senza che la richiesta abbia avuto seguito, il soggetto segnalante può investire l’Autorità.

Il soggetto agente dovrà aspettare 4 gg dalla richiesta di rimozione per adire l’Autorità con una circostanziata segnalazione, e agire entro i successivi  7 gg  perché la stessa sia ricevibile, altrimenti decadrà dal relativo diritto.

La situazione di sfavore riservata al titolare del diritto, è ulteriormente aggravata dalla previsione dell’articolo 8.3 che esige la conclusione della procedura davanti al gestore del sito o fornitore servizio prima de poter investire l’Autorità.

Se i tempi per l’avvio della procedura di take-down, sono ben fissati, quelli di reazione del destinatario della richiesta, sia egli gestore del sito o fornitore del servizio audiovisivo o radiofonico, mancano del tutto e, di conseguenza, non è chiaro cosa accade nel caso in cui la richiesta di ritiro non sia da questi ottemperata.

La possibilità concreta potrebbe essere che il destinatario della richiesta tardi la conclusione della procedura oltre gli 11 gg entro cui il titolare del diritto può utilmente investire l’Autorità, e rendere la circostanziata segnalazione irricevibile per decadenza dei termini. Di fatto così verrebbe a vanificarsi ogni possibilità di utilizzo della procedura di take-down, alla quale il titolare del diritto continuerà a preferire le soluzioni giudiziarie.

Conclusioni

Al fine di rendere effettiva la procedura di notice and take-down, la stessa dovrebbe innanzi tutto essere arricchita dalla possibilità di controdeduzioni con opzione di ripristino.

In base al suddetto meccanismo, spetterebbe al titolare del diritto d’autore di richiedere al intermediario del servizio in internet di interrompere e rimuovere la trasmissione. Una volta ricevuta la richiesta, l’intermediario dovrà, senza esitazione alcuna, sospendere temporaneamente la trasmissione, dandone immediata comunicazione al richiedente il servizio. Quest’ultimo, se vorrà che la trasmissione riprenda, dovrà inviare a sua volta le proprie controdeduzioni all’intermediario.  Ricevute le controdeduzioni, l’intermediario sarà obbligato a riprendere le trasmissioni, informarne il titolare del diritto e inviargli le controdeduzioni ricevute.

Il titolare del diritto, laddove non ritenga le controdeduzioni sufficienti a chiarire la posizione del richiedente il servizio, potrà chiedere all’Autorità  l’inibitoria della trasmissione sino alla decisione nel merito, trasmettendole la domanda di rimozione e le controdeduzioni del richiedente il servizio.

L’Autorità infine dovrà adottare l’ordinanza sulla misura inibitoria nelle 12 ore successive alla richiesta e dovrà tempestivamente trasmetterla alle parti interessate, e al prestatore di servizio affinché la esegua. Le parti interessate potranno sempre e in qualsiasi momento adire l’autorità giudiziaria.

 

 

 

 

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